近日报载，新人易上手、工作餐福利，以及“时薪秒结”（又称“工资日结”）的零工用工方式，吸引了不少年轻人的加入。

某酒店的一位“零工”媒体体验者高兴地分享了她的劳动计酬：“根据进场签到打卡和结束摆台后打卡，体验时长26分钟，一共秒结到8.6元工资。”这家酒店的时薪是21元。另一位“零工”则表示，离住地近、工作自由等，是他一直“粘附”在此打工4个多月的原因。

所谓“时薪秒结”“工资日结”，顾名思义就是用人单位临时招用一些人员，干一天活结一天工资。那么，这些“零工”能否享受到企业的保险福利、休息休假等待遇？这就涉及一个法律问题：“零工”与招用单位之间，到底是劳务关系，还是劳动关系？现实中，相关争议并不少见。

“零工”徐师傅受伤后公司拒认劳动关系

徐师傅曾是M公司的一名“零工”。2022年3月5日，他进入M公司承包的仓库工作，双方约定工资日结，每天工资240元左右，工作时间是每晚9点至次日7点。徐师傅去上了3天班，共领取工资700元。

3月8日，徐师傅在工作时被货柜挤压受伤，经诊断为左跟骨前缘及中间楔骨背侧骨折，后未再上班。2022年8月9日，徐师傅提起劳动仲裁，要求确认双方2022年3月5日至2022年8月3日期间存在劳动关系，获得上海市宝山区劳动仲裁支持。

M公司向法院提起诉讼，要求确认双方不存有劳动关系，理由是徐师傅仅是一名工资日结的临时工，双方之间系劳务关系。

庭审中，M公司称其公司需要大量的临时工，故经常向周边劳务公司发布招募临时工的公告。2022年3月5日，因临时工人手不足，需找人临时替两天，故找到了徐师傅。但徐师傅否认是临时替工，认为是正常入职。

上海市宝山区人民法院认为，徐师傅主张其受M公司招用管理，并由M公司发放其工资，据此提交了打卡记录和工资发放截屏。M公司主张双方系劳务关系，据此未能提供证据予以证明。徐师傅为M公司工作，在工作中受M公司管理，工资由M公司发放等事实清楚，双方符合劳动关系建立要件。法院判决确认M公司和徐师傅自2022年3月5日至2022年8月3日期间存有劳动关系。（案号：[2023]沪0113民初900号）

付酬方式不是认定劳动关系的实质性因素

劳动关系中，支付报酬的形式一般是按月支付，工资发放及计算比较规律。而劳务关系则是一次性支付或按批次按阶段支付，包括“工资日结”“时薪秒结”等形式。

但劳动报酬的给付方式并不是认定劳动关系的实质性因素。劳动关系与劳务、委托、承揽或合作关系等的关键区别，在于劳动关系具有独特的人身从属性。劳动关系是指双方当事人通过合意，由劳动者提供劳动、用人单位给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。在劳动关系中，劳动者需遵从用人单位的依法管理，受用人单位规章制度的约束。而劳务关系的双方彼此之间无从属性，提供劳务的一方以其本人的名义从属劳务活动，且多为一次性或者临时性的工作，独立承担法律责任。

《劳动合同法》规定用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。根据原劳动部及上海高院的意见，用人单位与劳动者应当订立而未订立劳动合同的，只要双方事实上行使了劳动权利、履行了劳动义务，应认定双方存在事实劳动关系。上海一中院法官刘力、钟嫣然认为：“法院应根据证据材料判断是否存在实际用工，若不存在则应排除劳动关系；若存在实际用工，则应审查是否符合劳动关系的交换形式及从属性特征。”（《类案裁判精要第一辑》第154页）

本案中，徐师傅和M公司未签订书面劳动合同，尽管双方约定工资日结，但符合劳动关系的主体资格，徐师傅提供的劳动是接受M公司的指派，受公司的管理，也是M公司业务组成部分，因此法院认定双方形成了事实上的劳动关系。

而在另一起劳动争议案中，“零工”刘师傅也是当日提供劳动，次日工作结束后结清，但其两个月内几次回到老家，不来工作亦不受任何扣款等处罚，法院由此认定其能够自主决定是否提供劳务且不受用人单位的管理约束，双方不存在劳动关系。（案号：[2022]沪01民终12343号）

准确发现并确定双方真实的意思表示

当然，劳动者主张其与用人单位之间存在劳动关系，应对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。实践中，如“零工”与单位曾签订《劳务协议》，后又要求确认双方存在劳动关系的，是否会得到法律的支持？

建立劳动关系必须基于双方的合意。市场经济中单位和个人享有相互间法律关系的自由。双方在平等自愿、协商一致的基础上，可以选择建立劳动关系，包括全日制和非全日制劳动关系，也可以选择建立劳务关系或委托、承揽、合作关系等。

司法实践中，审判机关应基于意思自治的原则，准确发现并确定当事人真实的意思表示。上海一中院法官蔡建辉、徐文进认为：“对于意思表示当时意思与表示是否一致，我们不能仅因一方当事人事后的单方否定表述，即认定意思表示当时的意思与表示存在不一致。当双方签订劳动合同时，并不仅因用人单位的否定而径直认定为劳务关系；当双方签订劳务合同时，亦不仅因劳动者的否定而径直认定为劳动关系。我们应当基于对表示行为当时的文义出发，结合相应意思表示的语境和交易环境，并应兼顾双方的交易习惯等作出综合的判定。”（《劳动争议典型案例及裁判观点》第19页）

另一方面，当存在书面约定时，法院在确定双方合意的过程中，不能拘泥于合同的名称，应对书面约定进行实质性审查。如双方虽签订了名为《劳务协议》的协议，但从协议内容看，难以排除该协议不具备劳动关系的相关内容，包括载明了工作时间、工作内容、工资标准以及劳动纪律等劳动合同的一些必备条款，且双方符合建立劳动关系的要件，仍可确定双方存有劳动关系。如用人单位仅仅缩短劳动报酬的支付周期，或将《劳动合同》改个名称，就将本质上的劳动关系“包装”为非劳动关系，显然有违合法、公平和诚实信用的原则。

由此看来，本文开头那位打工时长26分钟的“零工”与酒店之间没有建立劳动关系的合意，故双方不是劳动关系；但那位已经在此打工4个多月的“零工”是否与酒店形成劳动关系，还应结合劳动关系主体是否适格、双方是否达成建立劳动关系的合意，以及双方实际履行情况等进行综合判断。