从新闻披露的信息看,目前共享员工的操作方法是,用工单位与劳动者签订《劳务合同》并提供体检和培训。我们理解用工企业因陋就简,采取这样的处理实属无奈之举。但我们必须提醒这样的做法存在一定的风险。
风险一:我国《劳动合同法》中提供的灵活用工无法适用。劳务派遣与非全日制用工均不符合。劳务派遣仅限具备特定资质企业,输出员工的餐饮企业显然无法实施。而共享员工目前从工时看显然也不适用非全日制的规定。
建议:共享员工输入企业当前首要抓好疫情防护,这是开工企业的第一要务,保护员工的同时亦是保护自己。
风险二:输入企业现有模式存在隐患。从收集的各输入企业的招工简章看,均与员工订立劳务合同。但按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》,未来存在被认定劳动关系的可能。而一旦认定劳动关系,其他社保等问题随之而来。
建议:虽然是非常时期,企业之间同舟共济,但该订的协议还是应当事先订立,法规千万条,合规第一条。
风险三:输出、输入企业雇主责任不明。如果员工在共享工作期间遭受伤害,究竟由谁承担工伤责任?一系列法律关系如果不能明确,将难以避免发生争议。
建议:输出企业、输入企业和员工订立三方“共享员工协议”, 就共享期间的员工工资支付、工时标准、管理规章、社保关系、工伤责任等加以约定。参照《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》(2002年)第九条的思路:用人单位与劳动者约定将劳动者在一定时间内输出到其他单位,期满后劳动者回到原单位的,原用人单位仍应对劳动者承担劳动法上的义务。用人单位与输入单位就对劳动者共同承担的义务达成协议并征得劳动者同意的,用人单位和输入单位应当共同对劳动者承担劳动法上的义务。此外,按照《工伤保险条例》第43条规定,在三方协议基础上,可妥善处理工伤风险。实践中一些餐饮企业以业务外包形式承接业务处理三方关系,也切实可行。